布雷耶。 图片提供：清华法学院　崔彧

5月24日，中译本新书《法官能为民主做什么》上市前夕，该书作者美国联邦最高法院大法官布雷耶赴清华大学演讲。译者中国最高人民法院法官何帆在座。

这位当代美国最高法院最讲求实用主义的大法官，近些年通过著书立说，发表演讲，竭力推动的事业是：“必须让公众了解法院，让他们认识到，一个强大而独立的司法机关，对建设一个民主社会，具有至关重要的意义。”

布雷耶来了

5月22日晚，美国联邦最高法院大法官斯蒂芬·布雷耶没有带任何公务随从，来到北京。随行的只有他的好友，耶鲁大学中国法研究中心主任葛维宝教授。这位74岁的大法官此行的目的，是以评委身份参加2012年普里兹克建筑学奖（Pritzker A rchitecture Prize）的颁奖典礼。这也是他的第一次中国之行。

去年10月，布雷耶大法官获邀成为普利兹克奖的评委之一。这当然不是为了评选公正，而是对他在建筑和艺术上的精深造诣的认可。虽然没学过一天建筑学，但布雷耶绝对是建筑设计方面的资深“票友”，他在担任第一巡回上诉法院首席法官时，甚至参与设计过位于波士顿的联邦法院大楼，还为多部司法建筑学著作撰写过序言。

5月24日下午，布雷耶来到清华大学法学院模拟法庭，以《美国政府体系中的最高法院》为题，做了一场演讲。演讲内容基本围绕自己的新书《法官能为民主做什么》展开。“中译本的装帧比原版还漂亮，里面居然还有内封和图片，我是抱着它入睡的。”讲座前，他对陪同的何帆法官开玩笑说。

布雷耶的演讲，以中国获奖建筑师王澍的一句话来开场，“对一个建筑师来说，最大的难题是，如何将几千年的历史传承带到现代社会，并且让建筑有机承载这些精华，我们称之为‘传统’。事实上，我们法律人也面临同样的问题。”

“我们尝试在现代社会找到解决这个问题的办法”，布雷耶掏出随身携带的“袖珍版”美国宪法，“而这个处方，就是宪法”。

这个曝光度很高的美国大法官，5月17日还因为“3个月内第二次遇窃”而成为美国媒体报道的焦点。他的宅邸位于华盛顿乔治敦的富人区。3个月前，他携夫人和朋友在加勒比海维斯岛私人宅邸度假时，也曾遭遇持刀入室抢劫。在最高法院，布雷耶是极力主张维护刑事被告人权益的自由派大法官之一。何帆法官问他：“您会不会因为屡次遭劫，而赞成重判抢劫犯？”布雷耶笑着回答：“当然不会，这是两回事。否则的话，不赞成我的司法理念的人，可能会盼着我被多抢几次。”

“切实可行”的大法官

布雷耶新书的中文版译者何帆法官，在译者导言中描述了这样一位“顾全大局”的法官形象。

每年年初，美国总统会在国会发表国情咨文演说，为宣示政治中立，法官、军人通常神情肃穆，很少起立鼓掌。用现任大法官塞缪尔·阿利托的话说，大法官多数时间得像“盆景”那样面无表情呆坐着，地位非常尴尬。所以许多大法官因为与总统政见不同或者嫌麻烦、怕尴尬，对这类重大政治活动向来“能躲就躲”。

而布雷耶则无论哪位总统执政，几乎次次到场。克林顿时代，最高法院与白宫关系紧张。有3年时间，他是惟一出席总统国情咨文演说的大法官。2000年，由于布雷耶患感冒在家，居然出现了九位大法官集体缺席的场面。

在布雷耶看来，大法官出席这一场合，是一项“非常、非常、非常重要的举动”。“因为这是联邦政府的一次集体亮相。人民会在现场看到总统、议员、内阁、军人，身着黑色法袍的法官当然不能缺位。他们的出现将表明，法院也是民主政府的重要组成部分。”

“布雷耶如此看重与行政、立法分支的关系，以及最高法院在联邦政府中的地位，与他个人的经历不无关系。”何帆说。

他介绍，美国最高法院现任九位大法官中，只有艾琳娜·卡根是从首席政府律师任上被提名为大法官，其余八人进入最高法院之前，都在上诉法院担任法官。“但同时在行政、立法、司法三大分支工作过，又有大学执教经历的，只有布雷耶大法官一人。”

布雷耶1938年出生在加利福尼亚州旧金山市一个中产阶级犹太家庭。他先后毕业于斯坦福大学、牛津大学和哈佛大学法学院，给最高法院大法官阿瑟·古德伯格当过法官助理。1967年，在司法部反托拉斯局做了两年特别助理后，他返回母校哈佛法学院任教。

1974年，布雷耶受朋友邀请，出任参议院司法委员会的法律顾问。在那里，他遇到自己生命中的贵人，时任司法委员会主席爱德华·肯尼迪。当时，肯尼迪正谋划着竞选总统，但苦于没有亮眼政绩吸引公众眼球。而布雷耶是研究政府规制的高手，相信法律足以打破政府管制，完善自由市场。他向肯尼迪指出下一步的改革路径：解除对航空业、货车运输业及天然气业的贸易管制。

肯尼迪采纳了上述建议。在推进改革的过程中，布雷耶也于1979年被任命为司法委员会首席法律顾问。而肯尼迪参议员的青睐也从此改变了他的人生轨迹。

1980年，经肯尼迪举荐，吉米·卡特总统提名，布雷耶最后出任联邦第一巡回上诉法院法官，1990年又被提升为该法院首席法官。1994年，又是肯尼迪的极力举荐，比尔·克林顿总统最后提名布雷耶出任最高法院大法官。继金斯伯格之后，他也是民主党总统克林顿任命的第二位大法官，美国第108位大法官。

他随后与约翰·保罗·斯蒂文斯（2010年退休，继任者为卡根）、戴维·苏特（2009年退休，继任者为索托马约尔）、金斯伯格组成稳定的自由派组合，在宪法立场上支持种族平权，赞同严格限制死刑，注重刑事被告人权益，认为应当将妇女堕胎权纳入宪法隐私权范畴。

何帆提及，布雷耶非常在意自己的法官身份，即使不开庭，也常身披法袍在办公室工作。别人问他这么做的原因，他会笑着说：“穿上法袍就与政治绝缘了！”但是，与其他同事不同的是，布雷耶对国会一直持信任、尊敬态度，认为他们是人民的代表，为人民的利益而工作，“始终在尽力做正确的事”。有人甚至打趣说，在美国，如果还剩一个人相信国会那帮政客靠得住，这个人就是布雷耶大法官。

也正因此，布雷耶并不像威廉·布伦南、瑟古德·马歇尔等传统自由派大法官那样，热衷于通过重要案件的判决，推动社会变革。在他看来，这些事应该交给人民用选票选出的国会议员来操心，法院最好不要越俎代庖，动辄推翻立法。

何帆介绍，近年来，美国的保守派团体常爱攻击自由派大法官，说他们都是“穿着法袍的立法者”，推崇司法能动主义，靠心血来潮的司法观点治国。“然而，布雷耶却令这种说法不攻自破。”根据耶鲁法学院葛维宝教授的统计，从1994年到2005年，最高法院动用司法审查权，推翻国会立法的判决中，布雷耶只在28%的案子中投了赞成票，是最不情愿推翻国会立法的大法官。

“布雷耶的思想灵活、开放、务实，不大受传统教条和陈旧观念束缚，更注重解决现实问题，是一名典型的专家治国论者。”何帆说。在2005年出版的《积极自由：美国宪法的民主解释论》一书中，布雷耶首次系统阐述了自己的宪法理念。“我们的宪法历史，”他写道，“追求的是一个切实可行的政府，一个切实可行的民主政府，一个切实可行的民主政府对公民个人自由的切实保护。”“切实可行”和“实用主义”，正是布雷耶司法理念的核心。

人民为啥听法官的

“七年前，加纳的首席大法官问过我一个问题，为什么美国法官说什么，人民都会照做？”5月24日清华大学的演讲上，布雷耶说。随后，他又以莎士比亚的名剧《亨利四世》的一段对话作为类比：“欧文·格兰道尔对霍茨波说：”我可以召唤地下的亡灵‘。霍茨波答：“这个我也会，任何人都会，可是，当您召唤的时候，它们真的会来吗？’”布雷耶试图以此说明，尽管最高法院拥有司法审查权，但是，这个权力对维护民主、法治是否奏效，归根结底，还是得看人民和政府的态度。

布雷耶用美国司法史上的三个经典判例，给出了答案：两百多年来，司法权威的最终确立，经过了漫长的过程。19世纪30年代，因为总统拒不执行最高法院判决，切诺基印第安人被乔治亚州驱离故土；1957年，艾森豪威尔总统派遣101空降师的伞兵，赶赴阿肯色州小石城强制执行最高法院关于废除校园种族隔离的判决；2000年的总统大选中，尽管存在很大争议，美国人民最终选择尊重最高法院在“布什诉戈尔案”中的判决。

尽管如此，进入21世纪，一些涉及公众对司法机关认识程度的民意调查数据却说明，多少人已经不了解法官依法独立裁判的重要性。“宪法对于法官任期和薪水的保障无疑会有助于保护司法独立，但是这些保障还远远不够。从根本上来说，独立性是一种传统、惯例和制度上的预期，这种支持不仅来自于法官和律师，而且来自于我们所服务的社会。”

“但是，如何让终日为生计奔波的普通民众，对司法独立这些抽象概念产生兴趣呢？”布雷耶认为，唯一的办法是让这些概念和制度在日常生活中派上用场。“对一个法官来说，解释司法独立的重要性的最简单方法，就是指出它的对立面。”

他回忆起1993年他担任第一巡回上诉法院法官时在俄罗斯交流访问的情形。叶利钦总统在会场上，面对许多俄罗斯法官，谴责了一种在俄罗斯被称为“通过电话实现正义（telephone justice）”的做法，“会场上爆发了热烈的欢呼，其激烈程度与之前的给法官加薪相比有过之而无不及”。后来他才得知，所谓的“通过电话实现正义”就是政客给审理案件的法官打上一个电话，然后告诉他特定的案件应该如何判决。与会的俄罗斯法官对这种做法非常熟悉，也深恶痛绝。

“当我问他们为什么要对政客言听计从或被一个电话摆布的时候，这些法官说他们只是想保住自己的住房，能让孩子有机会享有良好教育。”这些俄罗斯法官问他在美国是否存在“通过电话实现正义”的情形，“当我说不存在的时候，他们将信将疑”。“这些法官后来又问到，当一个把你安排到法官位子的领导，告诉你某个案子该如何裁判的时候，你会如何应对？我告诉他们，根本不会出现这种电话。”

走向公众的“药方”

“如果人民对政治生活完全没兴趣，对司法机关的作用完全没认识，那么，当政府借多数人名义，侵犯少数人权益，甚至干涉司法独立时，民众可能会置若罔闻、无动于衷。”布雷耶在新书中写道。

他忧心忡忡地指出，在今日美国，2/3的人可以说出《美国偶像》三个评委的名字，却只有1/3的美国人可以说出三大政府分支的名称，3/4的美国人连法官与议员的区别都不知道。

为进一步宣传法院的职能和司法独立的重要性，布雷耶大法官也开出了自己的“药方”，如：安排更多民众参观法院、让法官定期与社会各界交流、开发更多的法制教育资源、进一步开放庭审，以及写作这本《法官能为民主做什么》。事实上，布雷耶自己也承认，从写作伊始，他内心设定的读者群体，就不是法官、律师等专业人士，而是普通民众。对他来说，当务之急，是“必须让公众了解法院，让他们认识到，一个强大而独立的司法机关，对建设一个民主社会，具有至关重要的意义。”

何帆法官也介绍说，在法院功能的社会传播方面，美国的大法官们现在已经开始反思，并付出诸多努力。“与白宫、国会相比，联邦最高法院的公开程度向来不高，对摄像机更是持排斥态度。”而从2009年开始，最高法院突破常规，同意电视台入院采访。

而布雷耶的好友、美国第一位女性大法官桑德拉·戴·奥康纳2005年退休后，也一直致力于向公众宣传司法机关的功能与运作。2009年夏天，她协助网络公司开发出一款名为“我们的法院”的在线游戏，方便广大中学生熟悉美国的宪政架构和法院的裁判流程。

2010年11月，何帆在《纽约时报》畅销书榜单上看到《法官能为民主做什么》，感到很兴奋。“由法官撰写的专业著作能够进入公共阅读领域并得到市场肯定，很不容易。”何帆深知这些对当下中国的价值，所以很快请出版社联系好版权，并着手翻译。他相信，这本书对广大读者思考中国问题，同样会有所启发。

“如果人民对政治生活完全没兴趣，对司法机关的作用完全没认识，那么，当政府借多数人名义，侵犯少数人权益，甚至干涉司法独立时，民众可能会置若罔闻、无动于衷。”

“对一个法官来说，解释司法独立的重要性的最简单方法，就是指出它的对立面。”

———布雷耶

(吴珊)